1. Kauce
Podmínkou prošetření nezákonné zakázky je složení poměrně vysoké kauce, která leží na účtu úřadu zbytečně dlouho. Pokud dodavatel se svým protestem neuspěje, propadne kauce státu. Princip kaucí byl zaveden jako obrana proti spekulativním obstrukcím.
Měl chránit před dodavateli účelově zneužívajícími správní řízení k tlaku na zadavatele. V současně době však množství problematických zakázek značně převyšuje ty korektní. Jejich důsledné prošetření je prvořadým společenským zájmem.
Kauce tomu spíše brání. Řadu dodavatelů totiž odradí a podezřelé zakázky se na půdu úřadu nedostanou, zcela v duchu přísloví kde není žalobce, není ani soudce.
2. Neúnosné lhůty
Rozhodování úřadu ve věcech veřejných zakázek je zdlouhavé. Zpomalení v posledních letech překročilo únosnou míru.
Rozhodnutí zpravidla nejsou vydána dříve než za půl roku. V případě podání rozkladu trvá řízení i mnohem déle. Dochází tak k významnému překračování lhůty dvou měsíců uložené správním řádem.
Občas si úřad začne případ přehazovat z prvního stupně na druhý, a to i opakovaně. Takovému zacyklení řízení významně nahrává přístup předsedy úřadu, který vadná rozhodnutí ruší a vrací je zpět do prvního stupně.
Ve většině případů by je přitom rovnou mohl odpovídajícím způsobem opravit. Správní řád tento postup umožňuje a došlo by tím k významnému zlepšení rychlosti a hospodárnosti řízení.
3. Formální rozhodování
Dodavatel podává návrh k úřadu s legitimním očekáváním, že se mu dostane rozhodnutí o podstatě věci. Jinými slovy, že úřad posoudí skutečnosti, které jsou obsahem stížnosti, a podle potřeby zjedná nápravu. Praxe je bohužel často jiná.
Úřad se stížností snaží zbavit především formální cestou. Často se stává, že dodavatel napadá vícero pochybení zadavatele. Úřad si vybere jedno z nich, zpravidla ne až tak podstatné, a na jeho základě rozhodne.
Případně si najde pochybení jiné, které dodavatel ani nenamítal. Z pohledu úřadu je věc uspokojivě vyřízena. Ostatní porušení zákona však zůstanou neprošetřena a dodavatel se rozhodnutí o svém návrhu nedočká.
4. Předmět plnění se nezkoumá
Samotný popis veřejné zakázky, tedy jaké služby, dodávky nebo stavební práce zadavatel požaduje, je dnes největším nástrojem k omezení účasti nepohodlných dodavatelů.
Stačí tu a tam nadsadit některé parametry, případně spojit to, co běžně dodávají rozdílní dodavatelé. Výsledkem je celá řádka firem, jež se nemohou soutěže zúčastnit, ačkoliv jsou ve svých oborech tradičními a spolehlivými hráči.
Proč? Protože úřad se do zkoumání diskriminace a omezujících zakázek příliš nepouští. Spíše se jim snaží vyhýbat. Když už musí o takovém případu rozhodnout, většinou jej bez výhrad schválí.
Svůj postoj již několik let odůvodňuje tím, že je výhradně věcí zadavatelů, jaké plnění požadují. Prý jenom oni dobře znají své potřeby a nelze je v tomto ohledu nijak omezovat. Úřad tuto svou formální a alibistickou praxi dosud nezměnil a to ani po opakovaných rozsudcích, kterými byl kárán za rezignaci na prošetřování skryté diskriminace.
5. Hodnocení se nezkoumá
Hodnocení nabídek je vedle vymezení předmětu plnění a požadavků na kvalifikaci jedním z klíčových momentů zadávání veřejné zakázky. I jeho přezkoumání se úřad až na výjimky vyhýbá.
Omezuje se na kontrolu obsahové přípustnosti kritérií a ve zbytku se schovává za vyjádření Vrchního soudu v Olomouci z roku 1999, podle nějž pravomoci úřadu končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě.
Formální kontrolu praktikuje úřad i nadále, ačkoliv od září 2010 zákon výslovně stanoví, že hodnotící kritéria musí vyjadřovat vztah užitné hodnoty a ceny. Úřad pochopitelně nemůže provádět vlastní hodnocení nabídek místo zadavatele. Měl by ale zkoumat ekonomickou výhodnost hodnocení nabídek, především tedy vztah užitné hodnoty a ceny. Místo toho nezřídka toleruje do očí bijící případy, kdy kritéria nepředstavují reálný ekonomický přínos, ale přímo vedou ke zbytečným výdajům. A to bez ohledu na principy hospodárnosti, účelnosti a efektivity.
Rezignace úřadu na důsledné šetření hodnotících postupů a omezujících předmětů zakázek silně oslabuje jeho schopnost identifikovat a řešit nejvážnější prohřešky zadavatelů. Přitom právě v těchto místech dochází k významnému ovlivňování soutěží.
6. Utajené informace
Zadavatelé občas skrývají informace, které by dodavatelé potřebovali ke zpracování svých stížností. Ačkoli mají k zakázce různé materiály, například studie, posudky či podrobný projekt, poskytují z nich dodavatelům jen fragmenty.
S výjimkou favorita tak dodavatelé získávají neúplné informace, což má nevyhnutelně vliv na jejich možnosti úspěchu. Úřad navíc pojímá značně extenzivně i vlastní povinnost chránit obchodní tajemství.
Označí-li dodavatelé své nabídky za obchodní tajemství, úřad je utají, aniž by zkoumal oprávněnost jejich tvrzení. Překvapivě se tak děje i v případech, které se týkají nabídkových cen, případně důkazů ve správním řízení.
7. Nekvalitní rozhodnutí
Rozhodování úřadu není jednotné ani konzistentní. Mnoho rozhodnutí je nepředvídatelných nebo nesprávně či nedostatečně odůvodněných. Úřad v těchto případech většinou odkazuje na blíže neurčené konkrétní okolnosti šetřeného případu.
Odůvodňuje tak závěry, které se na první pohled vymykají jeho ustálené rozhodovací praxi. V řadě případů se úřad rovněž odmítá zabývat návrhy na provedení dokazování s tím, že neshledal důvody pro takový postup.
Tento problém se týká zejména pořizování znaleckých posudků, a to i tehdy, řeší-li úřad problematiku, k jejímuž posouzení nemá odborné znalosti. Není bez zajímavosti, že nekvalitní rozhodnutí občas nebývají ani zveřejněna na webových stránkách úřadu.
O neobhajitelnosti mnohých rozhodnutí svědčí i vysoký počet rozsudků soudů, jimiž jsou rušena.
8. Nedotknutelný předseda
Postavení předsedy úřadu je neotřesitelné. Jeho funkční období je 6 let. Nevzdá-li se funkce sám, skončí předčasně pouze, je-li zbaven svéprávnosti nebo odsouzen.
Odvolat jej lze, nevykonává-li funkci déle než 6 měsíců nebo narušuje-li závažným způsobem důstojnost své funkce či nezávislost a nestrannost úřadu. Omezení má přitom jediné – nemůže být členem politické strany či politického hnutí.
Nic proti tomu, pokud by byl do této funkce jmenován apolitický odborník, jehož prvořadým zájmem by byla skutečná ochrana hospodářské soutěže a dohled při zadávání veřejných zakázek. Funkce předsedy úřadu je však obsazována na základě dohody politických sil. Nominovaný kandidát vystoupí těsně před svým jmenováním z politické strany a zákonu je učiněno zadost.
Pochopitelně však zůstává názorově blízký své bývalé straně. Nedotknutelnost předsedy úřadu se tak obrací proti svému účelu. Místo aby zaručovala nestranný, objektivní a neovlivňovaný výkon klíčové veřejné funkce, umožňuje jednat a rozhodovat nestandardním způsobem.
Předseda úřadu Petr Rafaj, bývalý člen ČSSD, není podobně jako jeho předchůdci z podstaty věci nadstranický. Nemusí být ani odborně zdatný, neboť neexistují žádné kvalifikační požadavky pro jeho funkci.
Podobně nedotknutelný je prezident NKÚ, který nedávno všem ukázal, kam to může vést. Nejprve svým jednáním zdiskreditoval úřad, potom podával trestní oznámení na poslance, kteří se pokoušeli o kontrolu jeho činnosti. Nebude-li pravomocně odsouzen nebo navržen Kárnou komorou NKÚ k odvolání, nemusí se o funkci bát. I z toho je zřejmé, že nedotknutelnost předsedy ÚOHS není namístě a veřejným zakázkám v Česku nemůže prospívat.
9. Neformální ovlivňování
Navzdory snahám o zavedení kolektivního řídícího orgánu je rozhodování úřadu stále řízeno jedinou osobou. Ve spojení s nedotknutelností předsedy to vytváří značný prostor pro ovlivňování výsledků správních řízení. Možná neformálně, avšak o to nebezpečněji.
Vzrůstající počet pochybných rozhodnutí je alarmující a vážně ohrožuje důvěryhodnost úřadu jako instituce. Nelze si totiž nevšimnout podivných rozhodnutí, která spojuje jeden společný rys. Úřad často správně analyzuje situaci, pojmenuje pochybení zadavatelů, nicméně ve finále z toho vyvodí zcela neodpovídající závěry.
Zaměstnanci úřadu o těchto případech nechtějí otevřeně mluvit. Údajně jim hrozí platové postihy, případně rovnou vyhazov. To ale neznamená, že neexistují.
10. Střet zájmů
Na rozhodování předsedy úřadu se zásadním způsobem podílí rozkladová komise. Tu jmenuje předseda pouze dle vlastního uvážení.
Členy rozkladové komise jsou i lidé, kteří současně pracují pro zadavatele či uchazeče o veřejné zakázky, nezřídka pro účastníky správních řízení. Jsou to zřejmě odborníci v oboru, ale ve vztahu k některým konkrétním případům lze pochybovat o jejich nezávislosti a nepodjatosti.
Dodavatel přitom nemá žádnou možnost, jak se dozvědět, kdo z těchto lidí se účastnil jednání o jeho případu a přímo ovlivnil rozhodnutí předsedy úřadu. Nelze zjistit ani to, kdo se naopak z důvodu střetu zájmů rozhodování nezúčastnil a hlasování se zdržel.
11. Zrušení není náprava
Cílem dodavatelů je získání veřejné zakázky, nikoliv její zrušení. Přesto jde o nejčastěji používané nápravné opatření úřadu, který si při nápravě nezákonných zakázek počíná bez větších ohledů na vynaložené úsilí a zájmy stěžujících si dodavatelů.
Jejich nákladně zpracované nabídky tak přicházejí úplně nazmar. Zrušení soutěže má přitom smysl pouze tehdy, pokud se dodavatel nemohl soutěže účastnit kvůli omezujícím podmínkám. Občas úřad dokonce rozšíří šetření nad obsah stížnosti dodavatele a soutěž zruší. Takový výsledek je dodavateli k ničemu a příště si dvakrát rozmyslí, zda se bude snažit něco napravovat.
Rušení veřejných zakázek je snadným východiskem i pro zadavatele, kteří chtějí uniknout probíhajícímu šetření úřadu. Než riskovat nepříznivé rozhodnutí, raději soutěž sami zruší. Úřadu jejich postup vyhovuje, neboť správní řízení zastaví a zbaví se práce. Dokonce v tom zadavatele nepřímo podporuje, když odmítá vydávat předběžná opatření pozastavující zadávací řízení s odůvodněním, že zadavatelé by jinak nemohli veřejnou zakázku zrušit.
12. Pokuty k ničemu
Mnoho let je úřad ukládal ve směšně nízkých částkách. I když se situace v poslední době zlepšuje (schválená novela zákona dokonce zdvojnásobuje jejich limity), stále platí, že poškozeným dodavatelům jsou k ničemu.
Pokuty hradí organizace zadavatele a nikoliv konkrétní politici nebo úředníci, kteří je svým jednáním způsobili. Výjimečné nejsou ani případy, kdy zadavatel rovnou s pokutou počítá a rád ji zaplatí. Koneckonců co je milion z radniční kasy oproti dvěma stům milionům v podobě veřejné zakázky pro kamaráda. Pokuty tak neplní svůj sankční charakter a nikoho od porušování zákona neodradí.
13. Rozhodnutí úřadu se nerespektují
Výjimečné nejsou ani případy, kdy zadavatelé zcela nebo alespoň částečně rozhodnutí úřadu nerespektovali. A pokud ano, vyhověli mu ryze formálním způsobem, případně jej obešli nějakou kličkou. Když třeba úřad zruší neoprávněné vyloučení dodavatele ze soutěže, neváhá jej zadavatel vyloučit znovu, jenom si k tomu najde jiný důvod. Obrana dodavatele se tak musí rozjet nanovo. Stává se také, že zadavatelé vyhlašují další soutěž na stejnou zakázku, ačkoliv tu původní stále zkoumá úřad.
A pokud zadavatelé ignorují rozhodnutí úřadu kompletně, nedá se proti tomu mnoho udělat. Samotný úřad se osudem vlastních rozhodnutí dále nezabývá a nesnaží se vymoci jejich naplnění. Úřad je přitom podle zákona oprávněn nařídit i správní exekuci. To však doposud neudělal. Vykonatelné rozhodnutí úřadu sice může vymáhat i poškozený dodavatel, ale jelikož se jedná o nepeněžité plnění, ani on obvykle nic nezmůže.
14. Soud nepomůže
Soudní řízení, které by mělo být poslední záchranou před nekvalitním rozhodováním úřadu, trvá neúměrně dlouho.
Navíc je častým výsledkem rozsudek zrušující rozhodnutí úřadu kvůli nedostatečnému odůvodnění. Soud celou věc vrátí úřadu zpět k došetření a vše začíná v podstatě nanovo.
Veřejná zakázka je mezitím realizována a poškozený dodavatel tak nic nezíská.
15. Nepřiznané náklady řízení
Dodavateli úspěšnému v řízení proti nezákonné veřejné zakázce zákon nepřiznává náhradu nákladů řízení. V zákoně je sice zakotvena povinnost zadavatele uhradit náklady řízení ve výši 30 tis. Kč, ale ty jdou úřadu.
Stejně jako udělené pokuty, které si vezme stát. Dodavatelé z nákladů řízení ani pokut nic nemají, ačkoliv jsou to právě oni, kdo vynaložili vlastní čas, peníze i úsilí na uplatnění stížností a účast ve správním řízení.
Následné vymáhání škod z nezákonných zadávacích řízení nebo vadného úředního postupu je zdlouhavé a neefektivní soudní martyrium.
Zákon brání tomu, aby se nároky dodavatele týkaly nákladů na účast v soutěži a nákladů správního řízení. Nadmíru obtížné je i prokázat, že by poškozený dodavatel opravdu zakázku získal, pokud by zadavatel nepochybil. K účinnému vymáhání toho proto moc nezbývá.
16. Neviditelní poradci
Na zadávání veřejných zakázek si zadavatelé často najímají konzultanty, poradenské společnosti či advokátní kanceláře. O jejich participaci na přípravě a průběhu zadávacího řízení se veřejnost z rozhodnutí úřadu nedozví, protože je nezmiňují.
Zato se o nich dozvídáme z médií. Poradenské firmy nezřídka (alespoň zprostředkovaně) vlastní různí politici nebo úředníci. Výjimečné nejsou ani případy, kdy poradci nebo advokáti rovnou pomáhají zadavatelům skrýt nelegální zisky a majetky z trestné činnosti spojené se zadáváním veřejných zakázek.
To je pochopitelně úloha pro policii a nikoliv úřad. Nicméně ten by mohl ke skutečnosti, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky využil odbornou pomoc, přihlížet alespoň při výši ukládané pokuty. Na zadavatele, který organizoval zadávací řízení zcela sám, se doposud pohlíží stejně jako na zadavatele, který vynaložil veřejné prostředky za služby poradce.
Externí poradci jsou z pohledu zákona nejen zcela nepostižitelní, ale požívají ochrany jakési „neviditelnosti“. Není možné dohledat, kdo a s jakým výsledkem svoji odbornou pomoc zadavateli poskytl.
